Vícios no inquérito policial contaminam a ação penal

Todos os atos e procedimentos submetidos ao instituto se perfazem pelo princípio legalidade e estão ancorados na Constituição Federal

Publicado por Carlos Eduardo Vanin

há 9 anos

1. Vícios do inquérito policial

O inquérito policial, enquanto uma espécie de investigação preliminar exige uma responsabilidade ética do Estado pela condução de uma investigação e posterior julgamento, que deve ser fiel às normas legais vigentes em um país e conforme a Constituição.

O fato de o inquérito policial ter natureza jurídica administrativa não o blinda contra as garantias processuais e constitucionais, na medida em que o próprio Artigo 5º, LV da Constituição Federal estende a incidência à fase de investigação.

Ademais, o princípio do devido processo legal tem plena incidência em qualquer procedimento ou processo administrativo. Mais do que nunca, qualquer procedimento administrativo é pautado pela estrita legalidade dos atos da administração.

Também não se pode esquecer que, com base nos atos do inquérito, se pode retirar a liberdade (prisões cautelares) e os bens de uma pessoa (medida assecuratórias), ou seja, com base nessa peça “meramente informativa”, ou seja, o inquérito policial se forma por elementos de informação.

Sem falar que também serve para condenar pessoas... Ou não? Na medida em que o Artigo 155 do CPP autoriza (gostemos ou não) que o juiz se baseie também no inquérito para condenar (o que não pode é ser “exclusivamente” com base no Inquérito Policial), é claro que ele acaba adquirindo valor probatório.

Como destaca Gloeckner, duas questões precisam ser respondidas:

Uma sentença pode ter como juízo de valoração ato administrativo nulo?

É admissível um ato jurídico, independentemente de sua natureza jurídica, estar imunizado ou blindado contra a declaração de invalidade jurídica?

A resposta é, obviamente, negativa para as duas, impondo a conclusão de que uma sentença somente pode valorar atos administrativos válidos e que nenhum ato jurídico está imune ao filtro de legalidade. E, mais do que isso, um ato nulo/ilícito está submetido ao instituto da causalidade e da contaminação, de modo que vai contaminar os que dele derivarem, sendo evidente que a nulidade de um inquérito policial não apenas deverá ser reconhecida e declarada pelo magistrado, como também irá atingir a ação penal e consequente processo penal decorrente dessa invalidade originária.

Também, adverte Gloeckner, há que se atentar para a extensibilidade jurisdicional, de modo que se o inquérito (e seus elementos) se converte em material decisório, sendo incorporado pela sentença (ato jurisdicional), inarredavelmente deve se submeter aos mesmos critérios de legalidade/constitucionalidade da própria sentença. Já que dela passa a fazer parte, como motivação, a ela transmite suas virtudes e defeitos.

Ao ingressar o inquérito no processo e no ‘mundo processual’, desaparece toda e qualquer imunidade à legalidade, podendo e devendo ser submetido ao filtro de legalidade/constitucionalidade como qualquer ato do processo, até porque, todo e qualquer ato jurídico submetido ao processo judicial deve gozar de legalidade suficiente para poder gerar efeitos.

Não esqueçamos, ainda, que se os atos jurisdicionais — mais relevantes do que aqueles da investigação — são suscetíveis de controle de legalidade, como afastar a incidência da fiscalização de sua validade justamente naqueles atos mais precários, mais informais? É justamente nesse terreno que o controle deve ser mais efetivo e criterioso!

E tudo isso já deve ser feito no momento do recebimento da denúncia, mas se não ocorrer, o vício permanece vivo no curso do processo e pode/deve ser reconhecido a qualquer tempo (como toda e qualquer nulidade absoluta).

Tampouco podemos pactuar com a tese dos “dois pesos e duas medidas”. É insustentável afirmar que as irregularidades formais do inquérito são irrelevantes, não alcançando o processo, e, por outro lado, defender que as diligências policiais podem ser valoradas na sentença, pois os atos do inquérito integram o processo. A contradição é evidente. Ou é irrelevante e nem pode ingressar no processo (exclusão física), muito menos ser valorado na sentença e demais decisões interlocutórias; ou ingressa no processo e pode ser valorado, situação em que a legalidade cobra seu preço.

2. Solução in casu

Diante de uma nulidade/ilicitude probatória do inquérito, que cenário se desenha?

O que foi feito com defeito, tem que ser refeito sem o defeito. Se pode sanar pela repetição. Nesse caso, não há nulidade, diante do saneamento (por ser refeito sem defeito).

Não tem como ser refeito sem o defeito, situação mais comum. Nesse caso, deve-se lançar mão da proibição de valoração probatória ou privação dos efeitos do ato, com a respectiva exclusão física, bem como analisar a derivação e seu alcance. É aqui que a ilegalidade cobra um alto preço, pois a nulidade/ilicitude provavelmente vai contaminar a acusação que nela se baseou, o recebimento da acusação e posterior processo que dela se originou, até a sentença e acórdãos. Depois de retirada toda a ilicitude e derivados, vai ser avaliado o que sobrou e se há suficiência (justa causa) para sustentar uma nova acusação.

Eis a explicação para muitas decisões de tribunais superiores, que reconhecendo a nulidade/ilicitude do inquérito, acabam por anular todo o processo, sentença e acórdão, fazendo com que o caso penal volte à estaca zero e, não raras vezes, ser definitivamente encerrado pela inexistência de provas lícitas suficientes para sustentar uma nova acusação. Em última análise, uma nulidade/ilicitude do inquérito pode colocar um processo inteiro no lixo, anulando-o ab initio.

3. Teoria dos frutos da árvore envenenada

Do inglês: fruits of the poisonous tree. A anulação da ação penal desde o início, em face das provas obtidas através de meios ilícitos. Então, como foram consideradas ilícitas as provas colhidas, adotou a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (os vícios da árvore são transmitidos aos seus frutos) para anular a ação penal desde o início, apontando que assim se posicionam a doutrina e a jurisprudência – uma vez reconhecida a ilicitude das provas colhidas, essa circunstância as torna destituídas de qualquer eficácia jurídica, sendo que elas contaminam a futura ação penal.

Portanto, essas provas colhidas por meios ilícitos com infringências na legalidade serão tidas como nulas, aliás, todas as provas que derivarem dessas também serão contaminadas pela ilicitude e também serão nulas.

4. Questão de concurso

Vamos ver uma questão de concurso. Essa caiu no concurso de delegado do ES:

FUNCAB - 2013 - PC-ES - Delegado de Polícia

Um inquérito policial foi instalado formalmente em 25/6/2008, em face de diligências anteriores a fevereiro de 2007 e, até julho de 2008, os procedimentos de monitoramento telefônico e telemático, que tiveram início desde fevereiro de 2007, foram efetuados, sem autorização judicial, por agentes de órgão de inteligência governamental estranho à polícia. Inclusive, o Delegado de Polícia responsável arregimentou, para as ações de monitoramento, entre 75 e 100 servidores do órgão de inteligência e ex-agente aposentado sem o conhecimento do Poder Judiciário. Posteriormente, o inquérito policial foi concluído e a ação penal proposta, em face dos indiciados. As interceptações ou monitoramentos foram confirmados por depoimentos de testemunhas em Juízo, colhidos sob o contraditório, respeitada a ampla defesa. Assim, impõe-se:

(A) - A anulação da ação penal desde o início, em face das provas obtidas através de meios ilícitos.

(B) - O prosseguimento da ação penal, desentranhando as provas obtidas através de meios ilícitos.

(C) - A manutenção da ação penal com todas as provas, pois o que deve prevalecer é o interesse público, no que tange à prova ilícita.

(D) - Observar a proporcionalidade entre os interesses individuais e o interesse público, para o desentranhamento das provas obtidas através de meios ilícitos.